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　　 【摘要】 在有限公司股权对外转让上，我国《公司法》采用同意规则与优先购买规则并存的双重限制模式，由此产生的立法缺失及司法难题不仅造成理论和司法资源的浪费，更增加了商业实践纠纷的发生率。从比较法视角切入研究发现，双重限制模式是上世纪90年代《公司法》起草过程中受法律移植影响的产物，既引入法、日两国法上的内设优先购买权，又吸纳我国台湾单列优先购买权的“立法例”，其本质上两个优先购买权的一体共存是产生问题的根源。今后立法校正时，应改双重限制模式为单一限制模式，一方面删除《公司法》第71条第3款及《公司法司法解释(四)》第16—22条关于单列优先购买权的规定，另一方面对《公司法》第71条第2款关于同意规则及其内设优先购买权进行修补完善。

　　 【中文关键词】 股权转让限制；双重限制模式；立法溯源；内设优先购买权；单列优先购买权；偏差校正

　　 我国各类公司诉讼中，有限公司股权转让诉讼占很大比重，这其中又多数牵涉《公司法》71条第2款、3款关于股权对外转让的限制性规定。针对股权转让限制[1]，公司法理论倾注了极大热情，各地法院相继制定了适用办法，2017年8月最高人民法院公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称《公司法司法解释(四)》或“解释四”)也予以专题处理。应该说，股权转让限制已经占用了较多的理论和司法资源，但相关纠纷却始终居高不下。在此情况下，我们必须反思立法本身是不是存在缺失，而不是一味地为立法填补漏洞，因为好的立法不仅能够提供清晰的纠纷裁判规则，而且能够对商业实践当事人形成指导以降低纠纷发生率。事实上，我国公司法在股权对外转让上采取的双重限制模式其本身存在偏差，需从根源上对之加以澄清和校正。

　　 此构成本文的写作目的和主要内容。

一、有限公司股权转让限制理论概述

　　 关于有限公司立法，无论大陆法系还是英美法系，在最初的公司类型体系中都未将之作为规制重点，占主导地位的是能够集中社会资本、满足投融资需要、从事大宗工商业的股份公司。从大陆法系发展脉络看，有限公司肇始于19世纪晚期的德国，为满足中小企业(包括家族企业)发展，其通过改造股份公司特别是保留有限责任，创造了这种资合与人合性并存的有限公司，一般认为有限公司资合性多于人合性，故称为“具有人合性的资合公司”{1}。一战结束后，法国从德国手中收回阿尔萨斯、洛林两省，由此有限公司也逐步为法国法所接受，此后又为日本法、我国台湾地区“公司法”和祖国大陆的立法所移植{2}。在立法形式上，有的单独立法，如德国1892年《有限责任公司法》、法国1925年《有限责任公司法》、日本1938年《有限公司法》；有的统一立法，作为统一公司法中的一种类型予以规定，如我国台湾1946年“公司法”以及祖国大陆1993年《公司法》。从英美法系发展脉络看，并无有限公司的概念，英国法称之为私人公司(private company)。私人公司是被动立法的产物[2]，英国1907年《公司法》才正式开始承认并加以规定{3}，之后直接影响到殖民时期的印度、新加坡、马来西亚、南非、我国香港地区。美国法称之为封闭公司(close corporation)，并无统一标准，主要从股东人数较少、股票转让受限、股票不能在证券市场交易等角度界定。美国公司法由各州自行制定，一般采统一公司立法，但关于封闭公司的条款却有两种做法，一种是集中规定，将封闭公司作为公司法单独一章，比如《加州公司法》《德克萨斯州商事公司法》等，《特拉华州普通公司法》以及美国律师协会(American Bar Association，简称ABA)制定的《示范法定封闭公司补充规定》(the Model Statutory Close Corporation Supplement)[3]是其中典范。另一种是作为多数情况存在的分散规定，封闭公司相关条款散见于公司法中，典型的如《密西根州商事公司法》{4}。

　　 关于立法限制股权转让的理论依据，主要在于有限公司兼具资合和人合性特质，理论上寻找到的其他依据一般只是切换了阐述角度而已[4]。有限公司的资合性对公司而言，意味着公司的资本是其设立和从事经营活动的基础，也是对外承担责任的保证，所以各国都从资本维持角度严格限制股东通过抽回出资的方式退出公司{5}。但资合性对股东而言，最底线的要求就是能够回收投资，但分派股利对回收投资既不确定、周期又长，在不得抽回出资的条件下，股权转让实质上成了股东退出公司的一种变通方式。这对纯资合性的股份公司不成问题，公司理论和立法对股份转让采取自由原则，一般不予限制。但到了具有人合性的有限公司这里就遇到麻烦了，因为有限公司的每一个股东都很重要(人合性)，主要表现在：公司的出资种类相对宽松，有的国家允许劳务、商誉、技艺等出资，这样出资的股东甚至成了公司的竞争优势甚至立身之本；设立公司的股东之间存在信任关系或者存在共同信任的中介人，这种信任基础可以是亲友关系、志同道合等；公司的股权结构、控制权往往在设立公司时就已经作了精心安排；公司的控制权与经营权没有严格分离，股东往往还是公司董事、经理或者其他工作人员。所以，股权一旦转让，以上基础会出现改变甚至动摇，比如新股东加入、公司控制权转移、公司经营战略转变等，这直接影响到公司以及其他股东利益，故有必要对股权转让进行限制。但人合性的另一面也不应忽视，假如出现股东间失去信任、在公司事务上发生重大分歧或部分股东受到压榨等情形时，人合性就会推导出允许股东通过转让股权退出公司的结论。综上所述，股权限制转让的依据固然是人合性，但可以转让的依据也不仅是资合性，也内含了人合性因素。对立法者而言，资合性与人合性综合平衡的结果大致会是：既要考虑股权转让的自由，至少不能导致股东被锁定在公司或以不公允方式(主要指价格)转让股权，又要考虑对股权转让设计各种规则加以限制，特别是对外转让之时。在这个平衡过程中，有限公司及可能成为股权受让方的第三人这两个主体往往被忽视。股权转让对有限公司会产生直接影响，从本段前文可以看出；对第三人而言，即使他对转让股权表现出很大兴趣，但基于有限公司人合性、封闭性，他不仅需要花费成本调查公司信息及股权价格，而且还面临股权转让限制给交易带来的不确定、加入陌生公司增加商业风险等问题{6}。立法对前一主体的考量，影响到公司在股权转让限制中的地位{7}；对后一主体的考量，影响到对违反限制规则的股权转让合同、股权变动其效力采何种态度。

　　 关于股权转让限制条款的性质，纵观多数国家和地区现行立法，限制条款一般不再作为强制性规范，而是作为任意性规范[5]。在立法干预与公司自治的博弈中，存在两种倾向，一种是赋权式立法，将股权转让是否限制、如何限制完全交给公司，公司法上没有任何规则，典型的如创设有限公司的德国[6]，根据德国《有限责任责任公司法》第15条规定，股权可以转让，公司章程也可以对股权转让设定前提条件，尤其是须经公司批准，同时删除了第17条(涉及部分股权转让或分割须经公司同意)[7]；再如我国澳门特区，根据2004年第6/2000号法律删除了《商法典》第367条一系列限制股权转让的精细规则，改为“股之生前移转可自由作出；但章程另有规定者除外”。另一种是推定适用式立法，公司法规定具体的限制规则，除非公司排除或更改，否则推定适用，如根据现行《日本公司法》第2条第5项、第2条第17项、第136条可知，章程设定的受限股份未另作规定的，自动适用法定规则；再如美国《示范法定封闭公司补充规定》第11条规定，除章程修改或排除，否则适用本法第12条的限制性规定。我国《公司法》71条第4款规定的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，当属此种立法。当然，也不排除少数仍作为强制性规范者，如《法国商法典》第L221-14、第L223-17条，我国台湾“公司法”第111条，以及美国《特拉华州普通公司法》第342条(a)款要求封闭公司必须从第202条选择一种或一种以上股票转让限制方法。

二、发现问题：双重限制模式的立法缺失及其司法难题

　　 早在1993年我国《公司法》颁布之初，该法35条就规定了股权转让限制，对股权转让采取“内外有别”的态度，股东之间可以自由转让，向股东以外的人转让须受到“同意规则”和“优先购买规则”的双重限制，后来虽经2005年《公司法》修改[8]，但双重限制模式却没有变动，现行2013年《公司法》原封不动地保留了2005年的规定。2017年8月公布的《公司法司法解释(四)》第16—22条对股权转让限制特别是优先购买规则加以完善，增补了优先购买权的“同等条件”判断因素(解释四第18条)、“同等条件”通知方式(解释四第17条第2款)、优先购买请求期间(解释四第19条)、转让股东反悔权(解释四第17条第3款、第20条)、损害优先购买权的诉讼救济(解释四第21条第1款、第2款)等内容。相关规定虽愈发详尽，但却值得商榷。

　　 (一)双重限制模式的基本内容

　　 我国《公司法》对股权对外转让采取“同意规则+优先购买规则”的双重限制模式。第一个是“同意规则”(公司法第71条第2款、解释四第17条第1款)。股权对外转让，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让股权；不购买的，视为同意转让[9]。此外，转让股东应就股权转让事项以书面或其他能够确认收悉的合理方式通知其他股东征求意见，其他股东自接到通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。以上构成现行规定关于同意规则的全部内容。此规则的运行流程大致为：转让股东发出征求同意通知+其他股东作出是否同意转让的答复。

　　 第二个是“优先购买规则”。根据《公司法》71条第3款规定，其基本内容包括三点：一是前置程序，只有经其他股东同意对外转让(包括实际过半数以及不购买、延期答复的推定过半数同意)之后，才适用优先购买权，也即以第一个同意规则的通过为前提；二是行使条件，只能依转让股东与第三人达成的股权转让“同等条件”行使优先购买权；三是优先购买权的分配，两个以上股东主张优先购买权的，协商确定购买比例；协商不成的，按转让时各自出资比例行使。应该说，加上此次《公司法司法解释(四)》的增补，优先购买规则已远比同意规则丰富。此规则的运行流程大致为：转让股东发出同等条件通知+其他股东主张优先购买权。

　　 (二)双重限制模式的立法缺失

　　 值得注意的是，以上双重限制模式存在一定的的内在缺失[10]。具体而言：

第一，规则之间存在重复，增加交易成本。第二个优先购买规则本身包含了是否同意转让股权的意思，其他股东主张优先购买权意味着不同意转让，放弃优先购买权也往往意味着同意转让。事实上，尽管立法尚未明确行使优先购买权的效果，但必然构成同意或不同意转让的外在表达，这就与第一个同意规则发生重复或覆盖[11]。受制于两个规则，转让股东在转让股权时，不得不发出两次通知(同意规则中的征求同意通知、优先购买规则中的同等条件通知)，其他股东也不得不以明示或默示的方式作出两次回应。对转让股东而言，如果适用法定期间，其他股东在是否同意转让以及是否主张优先购买权上各有30天答复期，(点击此处阅读下一页)